Kartellrecht bei M&A-Transaktionen: Wie Käufer und Verkäufer Due Diligence, Fusionskontrolle und Closing rechtssicher steuern
- Prof. Dr. Clemens Engelhardt
- 4. Juli
- 17 Min. Lesezeit
Kartellrecht, M&A-Transaktionen und Fusionskontrolle: Die wesentlichen rechtlichen und organisatorischen Grundlagen für Käufer, Verkäufer und Entscheider.
Kartellrecht bei M&A-Transaktionen ist eine strategische Transaktionsentscheidung
Ein Unternehmenskauf ist selten nur eine Frage des Kaufpreises. Wer ein Unternehmen erwirbt oder veräußert, bewegt sich in einem Prozess mit hohem Zeitdruck, strenger Vertraulichkeit und erheblichen rechtlichen Anforderungen.
Kartellrecht entscheidet dabei nicht erst kurz vor Closing darüber, ob eine Transaktion vollzogen werden darf. Es beeinflusst bereits die Vorbereitung des Verkaufsprozesses, den Aufbau des Datenraums, den Informationsfluss in der Due Diligence, die Verhandlung des Kaufvertrags, den Zeitplan bis zur Freigabe und die Möglichkeiten der Post-Merger-Integration.
Die kartellrechtliche Prüfung einer M&A-Transaktion ist deshalb keine bloße Formalie. Sie ist ein wesentlicher Bestandteil der Transaktionsstrategie mit unmittelbaren Auswirkungen auf Zeitplan, Risikoverteilung, Transaktionssicherheit und wirtschaftliche Handlungsfähigkeit der Parteien.
Viele Käufer und Verkäufer betrachten Kartellrecht zunächst vor allem unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle. Im Mittelpunkt steht häufig die Frage, ob die Transaktion beim Bundeskartellamt, bei der Europäischen Kommission oder in weiteren Jurisdiktionen angemeldet werden muss.
Das greift zu kurz.
Kartellrechtliche Risiken entstehen nicht nur bei der Frage, ob eine Freigabe erforderlich ist. Sie entstehen auch, wenn Wettbewerber in der Due Diligence sensible Informationen austauschen, wenn der Käufer bereits vor Closing Einfluss auf das Zielunternehmen nimmt, wenn kartellrechtswidrige Vertriebsverträge im Zielunternehmen übersehen werden oder wenn Altverstöße erst nach Vollzug der Transaktion sichtbar werden.
Die entscheidende Frage lautet daher nicht allein, ob eine Transaktion fusionskontrollrechtlich angemeldet werden muss. Entscheidend ist vielmehr, wie Käufer und Verkäufer die Transaktion so strukturieren, dass kartellrechtliche Risiken frühzeitig erkannt, vertraglich abgebildet und praktisch beherrscht werden.
Eine professionelle kartellrechtliche Vorbereitung verbindet regelmäßig drei Ebenen.
Erstens muss geklärt werden, ob die geplante Struktur einen Zusammenschluss im kartellrechtlichen Sinne darstellt und ob nationale, europäische oder ausländische Anmeldepflichten ausgelöst werden.
Zweitens muss der Informationsaustausch im Transaktionsprozess so organisiert werden, dass der Käufer die wirtschaftliche und rechtliche Bewertung des Zielunternehmens vornehmen kann, ohne unzulässige Rückschlüsse auf das Wettbewerbsverhalten der Parteien zu ermöglichen.
Drittens muss der Kaufvertrag die kartellrechtlichen Risiken und den Zeitraum zwischen Signing und Closing sauber abbilden. Dazu gehören insbesondere Closing Conditions, Mitwirkungspflichten, Verhaltenspflichten bis zum Vollzug, Regelungen zur Fusionskontrolle, Freistellungen, Garantien und klare Grenzen für die Einflussnahme des Käufers.
Wo wird Kartellrecht im M&A-Prozess relevant?
Kartellrecht begleitet eine M&A-Transaktion von der ersten Vorbereitung bis zur Integration nach dem Closing. Je später kartellrechtliche Themen erkannt werden, desto größer ist das Risiko von Verzögerungen, Nachverhandlungen oder Deal Breakern.
Ein typischer Transaktionsprozess beginnt aus Verkäufersicht mit der Vorbereitung des Unternehmens, der Suche nach einem Käufer, ersten Gesprächen und einem Letter of Intent, setzt sich über die Due Diligence und Vertragsverhandlungen fort und endet rechtlich erst mit Signing, Closing und anschließender Integration.
Aus Käufersicht stellen sich diese Schritte weitgehend spiegelbildlich dar. Der Käufer muss zunächst verstehen, was er erwerben will, welche strategischen Ziele mit dem Erwerb verfolgt werden und welche Risiken mit dem Zielunternehmen verbunden sind. Kartellrecht ist dabei insbesondere an folgenden Stellen relevant:
• bei der Vorbereitung des Verkaufsprozesses und der Strukturierung des Datenraums,
• bei der Frage, ob Käufer und Verkäufer Wettbewerber, potenzielle Wettbewerber, Lieferanten oder Kunden voneinander sind,
• bei der Einrichtung eines Clean Teams oder anderer Schutzmechanismen für wettbewerbssensible Informationen,
• bei der Prüfung kartellrechtlicher Risiken in Vertriebs-, Liefer-, Kooperations- und Lizenzverträgen des Zielunternehmens,
• bei der Prüfung möglicher fusionskontrollrechtlicher Anmeldepflichten in Deutschland, der Europäischen Union und weiteren Jurisdiktionen,
• bei der Formulierung von Closing Conditions und Covenants im Kaufvertrag,
• bei der Abgrenzung zwischen zulässiger Vorbereitung des Vollzugs und unzulässigem Gun Jumping,
• bei der Planung der Post-Merger-Integration, soweit der Vollzug noch nicht freigegeben ist.
Gerade in kompetitiven Verkaufsprozessen besteht ein Spannungsverhältnis. Der Verkäufer möchte einen möglichst reibungslosen Prozess mit hoher Transaktionssicherheit. Der Käufer möchte möglichst belastbare Informationen erhalten, um Kaufpreis, Risiken und Integrationsfähigkeit einschätzen zu können. Kartellrechtlich zulässig ist jedoch nicht jeder Informationsfluss, der wirtschaftlich wünschenswert erscheint.
Kartellrechtliche Due Diligence: Risiken erkennen, ohne neue Risiken zu schaffen
Die Due Diligence dient dazu, das Zielunternehmen rechtlich, wirtschaftlich, steuerlich, finanziell und operativ zu prüfen. Aus Käufersicht ist sie nahezu unverzichtbar, weil der Erwerber in der Regel nicht nur Chancen, sondern auch Risiken des Zielunternehmens übernimmt.
Kartellrechtlich hat die Due Diligence eine doppelte Funktion. Einerseits soll sie kartellrechtliche Risiken des Zielunternehmens aufdecken. Andererseits darf sie selbst nicht zu einem kartellrechtswidrigen Informationsaustausch zwischen weiterhin unabhängigen Unternehmen führen.
Bis zum Closing bleiben Käufer, Verkäufer und Zielunternehmen rechtlich selbstständige Marktteilnehmer. Das gilt auch dann, wenn die Parteien bereits einen Letter of Intent unterzeichnet haben, die Due Diligence weit fortgeschritten ist oder das Signing kurz bevorsteht.
Besonders sensibel ist die Situation, wenn Käufer und Zielunternehmen Wettbewerber sind oder wenn sie auf benachbarten Marktstufen tätig sind. In diesen Fällen kann der Informationsaustausch in der Due Diligence unmittelbare Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhalten haben.
Wettbewerbssensible Informationen sind insbesondere solche Informationen, aus denen Rückschlüsse auf das aktuelle oder künftige Marktverhalten eines Unternehmens gezogen werden können. Dazu können etwa Preise, Rabatte, Margen, Kundenlisten, Absatzmengen, Kapazitäten, Kostenstrukturen, Marketingpläne, Vertragslaufzeiten, strategische Planungen, Investitionen oder detaillierte Umsatzzahlen gehören.
Je aktueller, detaillierter und individueller eine Information ist, desto kritischer ist ihr Austausch. Aggregierte, historische oder anonymisierte Informationen sind regelmäßig weniger problematisch als aktuelle, kundenscharfe oder produktspezifische Daten. Entscheidend ist jedoch stets die konkrete Markt- und Branchensituation.
Die Due Diligence muss daher so organisiert werden, dass der Käufer eine ausreichende Bewertungsgrundlage erhält, ohne dass operative Entscheidungsträger Zugang zu Informationen erhalten, die ihr künftiges Marktverhalten beeinflussen können.
Clean Team, Schwärzungen und Informationskontrolle
Ist der Austausch wettbewerbssensibler Informationen für die Transaktion erforderlich, reicht ein allgemeines NDA häufig nicht aus. Ein NDA schützt vor der Weitergabe vertraulicher Informationen an Dritte. Es beantwortet aber nicht automatisch die kartellrechtliche Frage, welche Personen auf Käuferseite welche Informationen sehen dürfen.
In der Praxis wird daher häufig mit Clean Teams gearbeitet. Ein Clean Team ist ein begrenzter Personenkreis, der Zugang zu besonders sensiblen Informationen erhält und diese Informationen nur in einer kontrollierten Form an die übrigen Entscheidungsträger weitergeben darf.
Mitglieder eines Clean Teams sollten grundsätzlich nicht im operativen Geschäft des Käufers tätig sein. Wenn dies aufgrund der Struktur des Käufers nicht möglich ist, können externe Berater als Clean-Team-Mitglieder eingesetzt werden. Entscheidend ist, dass Personen, die Preise, Kunden, Strategie oder Vertrieb des Käufers operativ verantworten, nicht unkontrolliert Zugriff auf wettbewerbssensible Informationen des Zielunternehmens erhalten.
Eine Clean-Team-Vereinbarung sollte insbesondere regeln:
• welche Informationen als wettbewerbssensibel gelten,
• welche Personen dem Clean Team angehören,
• welche Informationen das Clean Team einsehen darf,
• wie die Informationen gespeichert, gesichert und weitergegeben werden dürfen,
• in welcher Form Berichte an das Management erstellt werden,
• welche Informationen zu schwärzen, zu aggregieren oder zu anonymisieren sind,
• wer die Einhaltung der Vorgaben kontrolliert.
Zusammenfassende Berichte des Clean Teams sollten wettbewerbssensible Einzelinformationen nicht ungefiltert an operative Entscheidungsträger weitergeben. Häufig ist es sinnvoll, Berichte zu aggregieren, kritische Passagen zu schwärzen oder sie durch kartellrechtliche Berater prüfen zu lassen, bevor sie an das Management des Käufers weitergeleitet werden.
Clean Teams sind kein Selbstzweck. Sie sind ein praktisches Instrument, um die wirtschaftlichen Informationsbedürfnisse des Käufers mit den kartellrechtlichen Grenzen des Informationsaustausches in Einklang zu bringen.
Welche kartellrechtlichen Risiken können in der Due Diligence sichtbar werden?
Die kartellrechtliche Due Diligence sollte nicht erst dann beginnen, wenn bereits ein konkreter Verdacht auf einen Kartellrechtsverstoß besteht. Gerade bei Unternehmen mit Vertriebsstrukturen, Händlernetzen, langfristigen Lieferbeziehungen oder Kooperationen können kartellrechtliche Themen in vielen Vertragsbereichen verborgen sein.
Typische vertikale Risiken ergeben sich aus Beziehungen zwischen Herstellern, Lieferanten, Händlern, Plattformen oder Vertriebspartnern. Besonders relevant sind Regelungen, die den Weiterverkauf, die Preisgestaltung, Kundengruppen, Gebiete, Online-Vertrieb oder die Belieferung bestimmter Marktteilnehmer beschränken.
Ein klassisches Thema ist die Preisbindung der zweiten Hand. Gemeint ist die Festlegung oder faktische Durchsetzung von Weiterverkaufspreisen eines Händlers durch den Hersteller. Auch Gebietsschutzklauseln, Kundenbeschränkungen oder Exklusivitätsregelungen können kartellrechtlich kritisch sein.
Horizontale Risiken sind häufig schwieriger zu erkennen, weil sie selten sauber dokumentiert sind. Preisabsprachen, Marktaufteilungen, Austausch strategischer Informationen oder abgestimmtes Verhalten zwischen Wettbewerbern finden sich nicht zwingend in einem Vertrag. Bei besonderen Anhaltspunkten oder in kartellrechtlich sensiblen Branchen kann es daher sinnvoll sein, gezielte Interviews mit Management, Vertrieb oder Einkauf zu führen.
Die wirtschaftliche Bedeutung kartellrechtlicher Findings kann erheblich sein. Kartellrechtswidrige Vereinbarungen können unwirksam sein. Zudem können Bußgelder drohen. Hinzu kommen mögliche private Schadensersatzansprüche, die wirtschaftlich besonders schwer wiegen können, weil sie der Höhe nach nicht von vornherein begrenzt sind.
Für Käufer ist entscheidend, ob Risiken vor Closing beseitigt, im Kaufpreis berücksichtigt, durch Garantien abgesichert oder durch Freistellungen vertraglich dem Verkäufer zugewiesen werden sollen. Für Verkäufer ist entscheidend, kartellrechtliche Risiken möglichst früh zu kennen, um sie nicht erst in der heißen Phase der Vertragsverhandlung offenlegen zu müssen.
Fusionskontrolle: Wann muss eine M&A-Transaktion angemeldet werden?
Fusionskontrolle betrifft die behördliche Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen. Sie soll verhindern, dass durch eine Transaktion wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird, etwa durch die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.
Ob eine Transaktion angemeldet werden muss, sollte frühzeitig geprüft werden. Die Prüfung kann einfach sein, wenn nur deutsche Unternehmen mit überschaubaren Umsätzen beteiligt sind. Sie kann aber aufwendig werden, wenn internationale Konzerne, Private-Equity-Strukturen, Portfoliogesellschaften oder mehrere Jurisdiktionen betroffen sind.
Die Prüfung erfolgt regelmäßig in zwei Schritten.
Zunächst ist zu prüfen, ob überhaupt ein Zusammenschluss im kartellrechtlichen Sinne vorliegt. Anschließend ist zu prüfen, ob die jeweiligen Umsatz-, Transaktionswert- oder sonstigen Schwellenwerte überschritten werden.
Bei grenzüberschreitenden Transaktionen kann eine sogenannte multijurisdictional filing analysis erforderlich sein. Dabei wird für jede relevante Jurisdiktion geprüft, ob eine Anmeldepflicht besteht und ob der Vollzug der Transaktion bis zur Freigabe untersagt ist.
Innerhalb der Europäischen Union gilt grundsätzlich das One-stop-shop-Prinzip. Löst ein Zusammenschluss eine Anmeldepflicht bei der Europäischen Kommission aus, ist grundsätzlich die Europäische Kommission für die fusionskontrollrechtliche Prüfung innerhalb der EU zuständig. Nationale Anmeldungen in einzelnen EU-Mitgliedstaaten sind dann regelmäßig nicht zusätzlich erforderlich. Anmeldepflichten außerhalb der EU bleiben hiervon unberührt.
Zusammenschlusstatbestand in Deutschland
In Deutschland erfasst die Fusionskontrolle nicht nur den Erwerb vollständiger Kontrolle. Ein Zusammenschluss kann insbesondere vorliegen beim Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens, beim Erwerb unmittelbarer oder mittelbarer Kontrolle, beim Erwerb bestimmter Beteiligungsschwellen oder bei einer sonstigen Verbindung, die einen wettbewerblich erheblichen Einfluss vermittelt.
Kontrolle bedeutet die Möglichkeit, bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Das kann durch Mehrheitsbeteiligung, vertragliche Rechte oder sonstige Mittel geschehen. Kontrolle kann allein oder gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeübt werden.
Besonders praxisrelevant ist die negative Kontrolle. Sie liegt vor, wenn ein Investor zwar nicht allein die Unternehmensführung bestimmen kann, aber durch Vetorechte wesentliche Entscheidungen blockieren kann. Kritisch sind insbesondere Vetorechte zu Budget, Geschäftsplan, größeren Investitionen oder der Besetzung der Unternehmensleitung.
Deutschland geht zudem weiter als viele andere Jurisdiktionen. Bereits der Erwerb von mindestens 25 Prozent der Anteile oder Stimmrechte kann einen Zusammenschluss darstellen. In bestimmten Fällen kann sogar eine Beteiligung unterhalb von 25 Prozent relevant sein, wenn zusätzliche Rechte einen wettbewerblich erheblichen Einfluss vermitteln.
Gerade bei Minderheitsbeteiligungen, Joint Ventures oder mehrstufigen Beteiligungserwerben sollte daher nicht allein auf die Frage geschaut werden, ob der Käufer mehr als 50 Prozent der Anteile erwirbt.
Zusammenschluss nach europäischem Recht
Die europäische Fusionskontrolle stellt im Kern auf den Kontrollerwerb ab. Ein Zusammenschluss liegt vor, wenn sich die Kontrolle dauerhaft verändert, etwa durch Fusion, Anteilserwerb, Erwerb von Vermögenswerten, Vertrag oder sonstige Mittel.
Auch auf europäischer Ebene kann gemeinsame Kontrolle oder negative Kontrolle ausreichen. Entscheidend ist, ob ein Unternehmen oder mehrere Unternehmen die Möglichkeit erhalten, bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben.
Für die Transaktionsplanung bedeutet dies: Auch wenn eine Beteiligung wirtschaftlich als Minderheitsinvestment erscheint, kann sie fusionskontrollrechtlich relevant sein, wenn sie mit weitreichenden Vetorechten oder Mitspracherechten verbunden ist.
Umsatzschwellen, Transaktionswert und Konzernumsätze
Die Anmeldepflicht hängt nicht nur von der Transaktionsstruktur ab, sondern regelmäßig auch von den Umsätzen der beteiligten Unternehmen. Diese sind sowohl deutsch-rechtlich als auch auf Europäischer Ebene zu betrachten.
Bei der Umsatzberechnung ist besondere Sorgfalt erforderlich. Es kommt regelmäßig nicht nur auf die unmittelbar kaufende Gesellschaft an. Bei Konzernen sind die Umsätze der obersten Muttergesellschaft und der von ihr kontrollierten Tochtergesellschaften zu berücksichtigen. Bei Private-Equity-Strukturen können daher auch Umsätze kontrollierter Portfoliogesellschaften relevant werden.
Für das Zielunternehmen sind grundsätzlich die Umsätze des Zielunternehmens und der von ihm kontrollierten Unternehmen einzubeziehen. In Deutschland kann zusätzlich relevant sein, ob der Verkäufer mindestens 25 Prozent am Zielunternehmen behält, weil dann unter Umständen auch Verkäuferumsätze zu berücksichtigen sind.
Die lokale Zuordnung von Umsätzen erfolgt regelmäßig anhand des Sitzes des Kunden. Verkauft ein ausländisches Unternehmen an Kunden in Deutschland, können diese Umsätze daher für die deutsche Umsatzschwelle relevant sein.
Vorbereitung der fusionskontrollrechtlichen Anmeldung
Sobald feststeht, dass eine oder mehrere Anmeldungen erforderlich sind, muss der Anmeldeprozess in den Transaktionszeitplan eingebaut werden. Das gilt insbesondere dann, wenn mehrere Jurisdiktionen betroffen sind oder wenn die Transaktion wettbewerblich sensibel ist.
Eine Anmeldung enthält typischerweise Informationen zur Transaktionsstruktur, zu den beteiligten Unternehmen, zu deren Geschäftstätigkeiten, Umsätzen, Marktanteilen und zu den wettbewerblichen Auswirkungen der Transaktion.
In Deutschland ist die Anmeldung beim Bundeskartellamt im Vergleich zu vielen anderen Jurisdiktionen verhältnismäßig formlos möglich. Gleichwohl sollte sie sorgfältig vorbereitet werden, weil unvollständige oder unklare Angaben Rückfragen auslösen und den Zeitplan belasten können.
In der Praxis wird die Anmeldung häufig von den Beratern des Käufers vorbereitet und mit dem Verkäufer abgestimmt. Auch bei dieser Abstimmung gelten die Regeln zum Informationsaustausch. Vertrauliche und wettbewerbssensible Informationen sollten nicht ungefiltert zwischen Käufer und Verkäufer ausgetauscht werden.
Bei internationalen Transaktionen übernimmt regelmäßig ein Lead Counsel die Koordination der lokalen Berater. Entscheidend ist, dass alle Anmeldungen inhaltlich konsistent sind und die jeweiligen Fristen realistisch in den Gesamtzeitplan integriert werden.
Prüfungskriterium: Markt, Marktanteile und Wettbewerbswirkung
Die Wettbewerbsbehörde prüft nicht nur formale Umsatzschwellen. Materiell geht es darum, ob die Transaktion den Wettbewerb erheblich behindern kann. In Deutschland ist insbesondere relevant, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.
Ausgangspunkt ist die Abgrenzung des relevanten Marktes. Sachlich geht es um die Frage, welche Produkte oder Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager austauschbar sind. Räumlich geht es darum, in welchem Gebiet vergleichbare Wettbewerbsbedingungen bestehen.
Für die Parteien ist deshalb wichtig, frühzeitig eine belastbare Sicht auf Marktdefinition, Marktanteile, Wettbewerber, Kunden, Eintrittsbarrieren, Kapazitäten und Verhandlungsmacht der Marktgegenseite zu entwickeln.
Hohe gemeinsame Marktanteile sind nicht automatisch das Ende einer Transaktion. Sie erhöhen aber den Begründungsaufwand und können dazu führen, dass die Behörde eine vertiefte Prüfung einleitet, zusätzliche Informationen verlangt oder Abhilfemaßnahmen diskutiert.
Zeitlicher Ablauf: Phase 1, Phase 2 und Pre-Notification
Der fusionskontrollrechtliche Zeitplan unterscheidet sich je nach Behörde. Beim Bundeskartellamt steht nach Eingang einer vollständigen Anmeldung zunächst eine einmonatige Phase-1-Prüfung zur Verfügung. In dieser Phase werden die meisten Transaktionen freigegeben.
Entscheidet das Bundeskartellamt, ein Hauptprüfverfahren einzuleiten, folgt eine vertiefte Phase-2-Prüfung. Eine Untersagung ist nur im Hauptprüfverfahren möglich. Die Entscheidung muss grundsätzlich innerhalb der gesetzlichen Fristen erfolgen.
Bei der Europäischen Kommission ist die formale Phase 1 regelmäßig auf höchstens 25 Arbeitstage angelegt. Wird eine vertiefte Phase 2 eingeleitet, gelten längere Fristen. Praktisch besonders wichtig ist jedoch die Pre-Notification-Phase vor der formalen Einreichung. In dieser Phase wird der Anmeldungsentwurf mit dem Case Team der Kommission abgestimmt.
Die Pre-Notification kann in einfachen Fällen relativ kurz sein, in komplexen Fällen aber mehrere Wochen oder Monate in Anspruch nehmen. Wer den Closing-Termin plant, darf daher nicht allein auf die formalen Prüfungsfristen schauen.
Kein Vollzug vor Freigabe: Gun Jumping vermeiden
Ist eine Transaktion anmeldepflichtig, darf sie vor der Freigabe nicht vollzogen werden. Dieses Vollzugsverbot ist eines der zentralen praktischen Risiken im Zeitraum zwischen Signing und Closing.
Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot wird häufig als Gun Jumping bezeichnet. Die Folgen können erheblich sein. In Deutschland können Bußgelder drohen, die bis zu 10 Prozent des im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Umsatzes betragen können. Zusätzlich kann die Behörde Maßnahmen zur Rückabwicklung oder Entflechtung prüfen.
Zulässig sind grundsätzlich vorbereitende Maßnahmen, die den späteren Vollzug ermöglichen. Unzulässig kann es dagegen sein, wenn der Käufer vor Freigabe bereits Kontrolle ausübt oder wesentliche Geschäftsentscheidungen des Zielunternehmens bestimmt.
Besondere Vorsicht ist bei Zustimmungsvorbehalten im Kaufvertrag geboten. Der Käufer hat nach Signing ein legitimes Interesse daran, den Wert des Zielunternehmens bis Closing zu schützen. Dieses Sicherungsinteresse rechtfertigt aber nicht jede Einflussnahme.
Kritisch können insbesondere Zustimmungsvorbehalte sein, die die Bestellung oder Abberufung von Führungskräften, die Preispolitik, allgemeine Geschäftsbedingungen oder den Abschluss, die Kündigung oder Änderung wesentlicher Verträge betreffen. Je niedriger die Wertschwellen und je stärker der Eingriff in das operative Geschäft, desto größer ist das Risiko.
Auch der Informationsaustausch nach Signing muss kontrolliert bleiben. Die Parteien dürfen nicht so handeln, als wäre die Transaktion bereits vollzogen. Gerade wenn wirtschaftlich alle Beteiligten von einem sicheren Closing ausgehen, steigt praktisch die Gefahr, dass kartellrechtliche Grenzen übersehen werden.
Der M&A-Kaufvertrag: Kartellrecht richtig abbilden
Der Unternehmenskaufvertrag ist das zentrale Dokument der Transaktion. Er sollte nicht nur Kaufgegenstand, Kaufpreis, Garantien und Closing regeln, sondern auch die kartellrechtlichen Besonderheiten der Transaktion abbilden.
Sofern eine oder mehrere fusionskontrollrechtliche Freigaben erforderlich sind, wird die Freigabe regelmäßig als Closing Condition ausgestaltet. Das bedeutet, dass die Transaktion erst vollzogen werden darf, wenn die zuständigen Behörden die Freigabe erteilt haben oder die gesetzlichen Voraussetzungen für den Vollzug vorliegen.
Darüber hinaus sollte der Vertrag regeln, welche Partei die Anmeldung vorbereitet, welche Mitwirkungspflichten bestehen, wer die Kommunikation mit den Behörden koordiniert, welche Informationen ausgetauscht werden dürfen, wer die Kosten trägt und wie mit Auflagen oder Bedingungen der Behörde umzugehen ist.
Bei wettbewerblich sensiblen Transaktionen kann zudem relevant sein, ob der Käufer verpflichtet ist, bestimmte Abhilfemaßnahmen zu akzeptieren. Verkäufer möchten häufig möglichst große Vollzugssicherheit. Käufer möchten regelmäßig vermeiden, dass sie zu weitreichenden Veräußerungen, Verpflichtungszusagen oder Eingriffen in ihr Geschäftsmodell verpflichtet werden.
Kartellrechtliche Risiken aus der Vergangenheit des Zielunternehmens sollten ebenfalls vertraglich abgebildet werden. Denkbar sind spezifische Garantien, Offenlegungspflichten, Freistellungen oder besondere Haftungsregelungen. Ob eine allgemeine Garantie ausreicht, hängt vom konkreten Risiko ab.
Wettbewerbsverbote, Abwerbeverbote und sonstige Nebenabreden im Kaufvertrag müssen ebenfalls kartellrechtlich geprüft werden. Ein berechtigtes Sicherungsinteresse des Käufers kann solche Regelungen rechtfertigen. Sie dürfen aber nicht weiter gehen, als zur Absicherung des Unternehmenswerts erforderlich ist.
Share Deal, Asset Deal, Carve-Out und Joint Venture: Warum die Struktur zählt
Die kartellrechtliche Bewertung hängt auch von der Transaktionsstruktur ab. Ein Share Deal, ein Asset Deal, ein Carve-Out oder ein Joint Venture können jeweils unterschiedliche Prüfungsfragen auslösen.
Beim Share Deal erwirbt der Käufer Anteile an der Gesellschaft, die das Unternehmen betreibt. Die Gesellschaft bleibt Rechtsträgerin ihrer Vermögensgegenstände, Verträge, Rechte und Pflichten. Aus Käufersicht ist deshalb eine sorgfältige Due Diligence besonders wichtig, weil auch unbekannte Risiken innerhalb der Gesellschaft verbleiben.
Beim Asset Deal werden einzelne Vermögensgegenstände, Verträge, Rechte und gegebenenfalls Verbindlichkeiten übertragen. Dies ermöglicht ein gezielteres Herauslösen bestimmter Assets. Kartellrechtlich kann aber auch der Erwerb eines wesentlichen Unternehmensteils einen Zusammenschluss darstellen.
Bei einem Carve-Out wird ein Unternehmensteil aus einem bestehenden Unternehmen oder Konzernverbund herausgelöst. Das ist organisatorisch und rechtlich anspruchsvoll. Gerade wenn nach Closing Übergangsleistungen des Verkäufers erforderlich bleiben, müssen Informationsflüsse, Servicebeziehungen und Integrationsmaßnahmen sorgfältig gestaltet werden.
Bei Joint Ventures ist zu prüfen, ob eine neue oder bestehende Gesellschaft gemeinsam kontrolliert wird. Gemeinsame Kontrolle, Vetorechte und strategische Mitwirkungsrechte können fusionskontrollrechtlich relevant sein. Zugleich können Joint Ventures kartellrechtliche Fragen zur Zusammenarbeit der Muttergesellschaften aufwerfen.
Die häufigsten Fehler bei kartellrechtlichen M&A-Themen
Fusionskontrolle wird zu spät geprüft
Ein häufiger Fehler besteht darin, die fusionskontrollrechtliche Analyse erst nach weitgehend verhandeltem Kaufvertrag vorzunehmen. Wenn dann Anmeldepflichten in mehreren Jurisdiktionen sichtbar werden, verschiebt sich der Closing-Termin oder der Vertrag muss nachverhandelt werden.
Minderheitsbeteiligungen werden unterschätzt
Viele Parteien gehen davon aus, dass Kartellrecht erst bei einem Erwerb von mehr als 50 Prozent relevant wird. Das ist in Deutschland besonders gefährlich. Auch der Erwerb von 25 Prozent oder der Erwerb von Vetorechten kann eine Anmeldepflicht auslösen.
Wettbewerbssensible Informationen werden unkontrolliert ausgetauscht
Gerade bei Transaktionen zwischen Wettbewerbern besteht die Gefahr, dass operative Mitarbeiter Einblick in aktuelle Preise, Kundenlisten, Margen oder strategische Planungen erhalten. Ohne Clean Team, Schwärzungen und klare Zugriffsregeln kann die Due Diligence selbst zum kartellrechtlichen Problem werden.
Der Kaufvertrag enthält zu weitreichende Einflussrechte vor Closing
Covenants und Zustimmungsvorbehalte sollen den Wert des Zielunternehmens schützen. Werden sie jedoch so weit formuliert, dass der Käufer bereits vor Freigabe operative Kontrolle ausübt, entsteht ein Gun-Jumping-Risiko.
Kartellrechtliche Findings werden nur als Rechtsproblem behandelt
Kartellrechtliche Risiken sind nicht nur juristische Risiken. Sie können Kaufpreis, Haftung, Versicherbarkeit, Finanzierung, Integrationsplanung und Reputationsrisiken beeinflussen. Deshalb sollten sie frühzeitig in die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung einbezogen werden.
Post-Merger-Integration wird zu früh umgesetzt
Ein Unternehmenskauf endet nicht mit Signing. Gerade wenn eine fusionskontrollrechtliche Freigabe noch aussteht, darf die Integration nicht faktisch vorgezogen werden. Planung ist zulässig, Umsetzung kann unzulässig sein.
Fallbeispiele aus der Transaktionspraxis
Fallbeispiel 1: Due Diligence zwischen Wettbewerbern ohne Clean Team
Ein Industrieunternehmen möchte einen direkten Wettbewerber erwerben. Im Datenraum stellt der Verkäufer aktuelle Kundenlisten, laufende Preisverhandlungen, detaillierte Margen und produktspezifische Absatzprognosen ein. Auf Käuferseite erhalten neben den Beratern auch Vertriebsleiter und Pricing-Verantwortliche Zugriff.
Die Parteien gehen davon aus, dass die Vertraulichkeitsvereinbarung ausreicht. Erst kurz vor Signing weist ein kartellrechtlicher Berater darauf hin, dass der Informationsaustausch problematisch ist, weil operative Entscheidungsträger des Käufers aktuelle wettbewerbssensible Informationen des Zielunternehmens gesehen haben.
Das Beispiel zeigt, dass ein NDA nicht automatisch ein kartellrechtlich tragfähiges Informationskonzept ersetzt. Gerade bei Wettbewerbern sollte frühzeitig geprüft werden, welche Informationen geschwärzt, aggregiert oder nur einem Clean Team zugänglich gemacht werden dürfen.
Fallbeispiel 2: Minderheitsbeteiligung mit Vetorechten löst Fusionskontrolle aus
Ein Finanzinvestor erwirbt zunächst nur 24,9 Prozent an einem Technologieunternehmen. Zusätzlich erhält er Vetorechte bei Budget, Geschäftsplan, größeren Investitionen und der Bestellung der Geschäftsführung. Die Parteien gehen davon aus, dass keine fusionskontrollrechtliche Anmeldung erforderlich ist, weil die Beteiligung unter 25 Prozent liegt.
In der weiteren Prüfung zeigt sich, dass die Vetorechte dem Investor einen erheblichen Einfluss auf strategische Unternehmensentscheidungen vermitteln können. Je nach Struktur kann dies fusionskontrollrechtlich relevant sein, obwohl die Beteiligung formal unterhalb der 25-Prozent-Schwelle liegt.
Das Beispiel verdeutlicht, dass nicht nur Beteiligungsquoten entscheidend sind. Veto-, Mitwirkungs- und Informationsrechte müssen in die Prüfung einbezogen werden.
Fallbeispiel 3: Multijurisdictional Filing verzögert das Closing
Ein internationaler Konzern erwirbt ein Unternehmen mit Kunden in mehreren Ländern. Der Kaufvertrag sieht ein ambitioniertes Closing vier Wochen nach Signing vor. Eine umfassende Prüfung fusionskontrollrechtlicher Anmeldepflichten erfolgt erst nach Unterzeichnung.
Die Analyse ergibt, dass neben Deutschland auch weitere Jurisdiktionen zu prüfen sind. In einer Jurisdiktion ist eine formelle Anmeldung erforderlich; in einer anderen beginnt vor der formellen Einreichung eine längere Abstimmung mit der Behörde. Der Closing-Termin ist nicht mehr haltbar.
Das Beispiel zeigt, dass fusionskontrollrechtliche Anmeldepflichten ein Zeitplanthema sind. Wer sie zu spät prüft, verliert Transaktionssicherheit und Verhandlungsspielraum.
Fallbeispiel 4: Zustimmungsvorbehalte werden zum Gun-Jumping-Risiko
Nach Signing möchte der Käufer sicherstellen, dass das Zielunternehmen bis Closing keine wesentlichen Veränderungen vornimmt. Der Kaufvertrag enthält daher Zustimmungsvorbehalte für nahezu alle Verträge, Preisänderungen, Personalentscheidungen und Investitionen oberhalb niedriger Schwellenwerte.
Die zuständige Behörde sieht einzelne Regelungen kritisch, weil sie dem Käufer bereits vor Freigabe erheblichen Einfluss auf das operative Geschäft des Zielunternehmens ermöglichen. Die Parteien müssen die Regelungen neu fassen und die praktische Kommunikation zwischen Signing und Closing enger steuern.
Das Beispiel zeigt, dass Covenants bis Closing sorgfältig austariert werden müssen. Wertschutz ist zulässig. Vorweggenommene Kontrolle ist gefährlich.
Fallbeispiel 5: Kartellrechtsverstoß im Vertriebssystem wird erst spät entdeckt
Ein Käufer prüft ein Zielunternehmen mit einem umfangreichen Händlernetz. Die Legal Due Diligence konzentriert sich zunächst auf Gesellschaftsrecht, wesentliche Kundenverträge, Arbeitsrecht und IP. Erst in der finalen Phase werden die Händlerverträge kartellrechtlich geprüft.
Dabei fallen Regelungen auf, die Weiterverkaufspreise faktisch festlegen und bestimmte Kundengruppen ausschließen. Der Käufer verlangt eine spezifische Freistellung, eine Kaufpreisanpassung und die Bereinigung der Verträge vor Closing. Der Verkäufer ist überrascht, weil die Regelungen seit Jahren verwendet wurden.
Das Beispiel verdeutlicht, dass kartellrechtliche Due Diligence nicht nur bei offensichtlichen Kartellverdachtsfällen relevant ist. Vertriebs- und Lieferverträge können erhebliche kartellrechtliche Risiken enthalten, die wirtschaftlich in die Transaktion eingepreist werden müssen.
Wie Käufer und Verkäufer eine M&A-Transaktion kartellrechtlich professionell vorbereiten
Eine professionelle kartellrechtliche Vorbereitung beginnt lange vor Signing.
Käufer sollten frühzeitig klären, welche Transaktionsstruktur geplant ist, welche Beteiligungsrechte erworben werden, welche Umsätze auf Käufer- und Zielseite relevant sind, ob Portfoliogesellschaften einzubeziehen sind und in welchen Ländern Anmeldepflichten entstehen können.
Zudem sollten Käufer vor Beginn der Due Diligence prüfen, ob Käufer und Zielunternehmen Wettbewerber, potenzielle Wettbewerber, Lieferanten oder Kunden voneinander sind. Davon hängt ab, wie streng Informationsflüsse im Datenraum gesteuert werden müssen.
Verkäufer sollten den Datenraum so vorbereiten, dass vertrauliche und wettbewerbssensible Informationen nicht unkontrolliert zugänglich sind. Besonders sensible Dokumente sollten identifiziert, gegebenenfalls geschwärzt und erst in späteren Prozessphasen oder nur über ein Clean Team bereitgestellt werden.
Beide Seiten sollten bereits im Letter of Intent und im Prozessplan berücksichtigen, ob fusionskontrollrechtliche Freigaben erforderlich sein können. Der gewünschte Closing-Termin muss realistisch sein und behördliche Prüfungsfristen, Pre-Notification-Phasen sowie mögliche Rückfragen einbeziehen.
Im Kaufvertrag sollten die kartellrechtlichen Verantwortlichkeiten klar geregelt werden. Dazu gehören insbesondere Anmeldepflichten, Mitwirkungspflichten, Informationsaustausch, Kostentragung, Umgang mit Auflagen, Long-Stop-Date, Kündigungsrechte, Verhaltenspflichten bis Closing und kartellrechtliche Freistellungen.
Schließlich sollte die Post-Merger-Integration vorbereitet, aber nicht vorgezogen werden. Teams, Prozesse und Systeme können geplant werden. Die tatsächliche Integration darf jedoch erst erfolgen, wenn der Vollzug rechtlich zulässig ist.
Fazit
Kartellrecht bei M&A-Transaktionen ist kein Randthema. Es beeinflusst den Informationsfluss, die Due Diligence, die Vertragsverhandlung, den Zeitplan, die Vollzugssicherheit und die Integration nach Closing.
Käufer und Verkäufer sollten deshalb nicht erst dann über Fusionskontrolle, Clean Team, wettbewerbssensible Informationen oder Gun Jumping nachdenken, wenn der Kaufvertrag unterschriftsreif ist. Die Struktur muss früher entstehen: mit einer klaren Filing-Analyse, einem belastbaren Informationskonzept, einem kartellrechtlich geprüften Datenraum und einem Kaufvertrag, der Risiken und Verantwortlichkeiten sauber verteilt.
trustberg begleitet Unternehmer, Käufer, Verkäufer, Investoren und Gesellschafter bei M&A-Transaktionen, kartellrechtlicher Due Diligence, Fusionskontrolle, Kaufvertragsgestaltung und der rechtlichen Vorbereitung von Signing, Closing und Post-Merger-Integration.
Häufige Fragen zum Kartellrecht bei M&A-Transaktionen
Wann muss eine M&A-Transaktion fusionskontrollrechtlich angemeldet werden?
Eine Anmeldung ist zu prüfen, wenn ein Zusammenschluss im kartellrechtlichen Sinne vorliegt und die einschlägigen Umsatz-, Transaktionswert- oder sonstigen Schwellenwerte überschritten werden. Bei internationalen Transaktionen kann eine Prüfung in mehreren Jurisdiktionen erforderlich sein.
Was sind wettbewerbssensible Informationen?
Wettbewerbssensible Informationen sind Informationen, aus denen Rückschlüsse auf das aktuelle oder künftige Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens gezogen werden können. Dazu zählen insbesondere Preise, Kundenlisten, Margen, Absatzmengen, Kosten, Kapazitäten, Marketingpläne und strategische Planungen.
Was ist ein Clean Team?
Ein Clean Team ist ein begrenzter Personenkreis, der in einer M&A-Transaktion Zugang zu besonders sensiblen Informationen erhält. Die Informationen werden nur kontrolliert, aggregiert oder geschwärzt an Entscheidungsträger weitergegeben, um kartellrechtliche Risiken des Informationsaustausches zu reduzieren.
Was bedeutet Gun Jumping?
Gun Jumping bezeichnet den unzulässigen Vollzug oder Teilvollzug einer anmeldepflichtigen Transaktion vor der fusionskontrollrechtlichen Freigabe. Das kann etwa durch vorweggenommene Kontrolle, zu weitreichende Zustimmungsvorbehalte oder unzulässigen Informationsaustausch geschehen.
Warum sind kartellrechtliche Regelungen im Kaufvertrag wichtig?
Der Kaufvertrag sollte regeln, ob und durch wen fusionskontrollrechtliche Anmeldungen vorzunehmen sind, welche Mitwirkungspflichten bestehen, wie mit Auflagen umzugehen ist, wann Closing stattfinden darf und wie kartellrechtliche Alt- oder Transaktionsrisiken zwischen Käufer und Verkäufer verteilt werden.
Prof. Dr. Clemens Engelhardt ist Rechtsanwalt und auf Mergers & Acquisitions, Gesellschaftsrecht, Unternehmenskäufe, Unternehmensverkäufe, Restrukturierungen und Transaktionsberatung spezialisiert. Er berät Unternehmer, Gesellschafter, Investoren, Käufer und Verkäufer bei der Vorbereitung, Strukturierung, Verhandlung und Umsetzung von M&A-Transaktionen.
In diesem essential wird der typische Ablauf einer M&A-Transaktion unter besondere Berücksichtigung des Kartellrechts dargestellt. Neben den Fragen, inwieweit kartellrechtlich zulässig Information zwischen den beteiligten Unternehmen ausgetauscht werden dürfen und an welchen Stellen des M&A-Kaufvertrags Kartellrecht eine Rolle spielt, wird auch das kartellrechtliche Vollzugsverbot und das daraus resultierende fusionskontrollrechtliche Anmeldeerfordernis dargestellt.
