Rights of First Refusal in Shareholder Agreements: Vorkaufsrecht bei GmbH-Geschäftsanteilen
- Dr. Martin Franz
- 13. Aug.
- 6 Min. Lesezeit
Aktualisiert: 14. Aug.
Wie Vorkaufsrechte und Bieterverfahren den Verkauf von GmbH-Anteilen regeln.
Grundsatz der freien Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen
Im GmbH-Recht gilt der Grundsatz der freien Veräußerlichkeit von Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 1 GmbHG). Jeder verkaufswillige Gesellschafter kann seinen GmbH-Anteil daher an jeden beliebigen Käufer verkaufen, der anschließend als neuer Gesellschafter mit den Altgesellschaftern grundsätzlich gleichberechtigt ist.
Gründe für die Abänderung im Shareholder Agreement (SHA)
In der Praxis wird dieser Grundsatz in Gesellschaftervereinbarungen (Shareholder Agreement, SHA) häufig abgeändert: Die Altgesellschafter möchten erstens nicht jeden neuen Gesellschafter akzeptieren (etwa einen Wettbewerber) und zweitens den Kreis der Gesellschafter möglichst klein und konstant halten. Anders als bei der Aktiengesellschaft ist die GmbH meist auf das persönliche Vertrauen zwischen den GmbH-Gesellschaftern angewiesen. Zudem möchten sich die Gesellschafter häufig die Option offenhalten, bei günstigen Verkaufsbedingungen selbst "zuzuschlagen".
Vinkulierung von Geschäftsanteilen
Solche Vinkulierungen ("Fesselungen") von Geschäftsanteilen sind zulässig (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Die einfachste Form der Vinkulierung knüpft die Abtretung an die Zustimmung der Gesellschaft. Dann stellt sich aber die Frage, wann diese Zustimmung zum Verkauf erteilt werden soll oder muss. Ein willkürliches Verkaufsverbot oder auch nur die Rechtsunsicherheit, ob die Zustimmung erteilt wird, ist keine interessengerechte Lösung.
Rights of First Refusal
Daher hat die Praxis präzise Klauseln entwickelt, die einerseits die Zahl der Gesellschafter klein und konstant halten und andererseits dem Bedürfnis der Gesellschafter Rechnung tragen, ihre Geschäftsanteile zum Marktwert zu verkaufen. Die anerkannte Lösung: Die GmbH selbst und/oder die Altgesellschafter erhalten ein Vorkaufsrecht (Right of First Refusal, ROFR) haben. Die Klauseln sehen häufig ein detailliertes "Bieterverfahren" vor, das es der Gesellschaft bzw. den Altgesellschaftern ermöglicht, die Aufnahme von Drittgesellschaftern zu verhindern oder an einem günstigen Verkauf zu partizipieren.
Dabei sind mehrere Grundsätze zu beachten: Niemand soll zum Kauf gezwungen werden, die Geschäftsanteile sollen aber trotzdem fair "versteigert" werden, was mehrere Bietrunden notwendig macht. Da solche ROFR-Klauseln häufig abstrakt und kompliziert formuliert sind, möchte ich sie an einem konkreten Beispiel erläutern. Das Beispiel ist hypothetisch, ähnelt aber einem meiner Fälle und enthält typische Fallkonstellationen und Probleme.
Beispiel aus der Praxis
Beispiel
Gründer 1
Gründer 2
Gründer 3
Hauptinvestor
Nebeninvestor 1
Nebeninvestor 2
Gesamt
Anteil
70.000
8.000
4.000
13.000
4.000
1.000
100.000
Prozente
70%
8%
4%
13%
4%
1%
100%
Gründer 2 möchte sich zur Ruhe setzen und seine 8.000 Geschäftsanteile verkaufen, findet aber keinen Drittinvestor. Schließlich erklärt sich der Hauptinvestor bereit, die Anteile zu kaufen - zu einem Drittel des Marktwertes bzw. der letzten Finanzierungsrunde. Da das immer noch € 10 Millionen sind, denkt sich Gründer 2: "Der Spatz in der Hand ist besser als die Taube auf dem Dach" und willigt ein. Damit sind aber die Begehrlichkeiten der übrigen Gesellschafter geweckt, die nun eine Chance sehen, ihre Geschäftsanteile günstig aufzustocken.
Company Refusal Right
Das Shareholder Agreement sieht zunächst ein Company Refusal Right vor: Kein Gesellschafter darf verkaufen, bevor er nicht zuvor der Gesellschaft das Angebot gemacht hat, zu denselben Bedingungen zu kaufen. Gründer 2 teilt der A-GmbH daher mit, dass er verkaufen möchte. Die A-GmbH hat zwei Wochen Zeit, um ihr Vorkaufsrecht auszuüben. Allerdings beträgt schon die Ladungsfrist für eine Gesellschafterversammlung eine Woche, und ohne Gesellschafterversammlung kann über das Vorkaufsrecht nicht entschieden werden. Bis sich Geschäftsführung und Gesellschafter sortiert haben, droht die Vorkaufsfrist abzulaufen, bevor überhaupt eine Gesellschafterversammlung stattfinden kann.
Allerdings hat Gründer 2 nur die Anzahl der Anteile und den Kaufpreis mitgeteilt. Das SHA sieht aber vor, dass das vollständige Kaufangebot vorgelegt werden muss. Wegen dieses Formmangels hat die Frist für das Company Refusal Right noch gar nicht zu laufen begonnen. Die A-GmbH teilt Gründer 2 den Formmangel nach sieben Tagen mit. Gründer 2 ist verärgert, legt aber dann doch das vollständige Kaufangebot vor. Erst damit beginnt die Frist zu laufen, und die Einberufung der Gesellschafterversammlung kann organisiert werden.
Merke:
Prüfen Sie genau, welche Dokumente und Informationen erforderlich sind, um die Frist eines Right of First Refusal in Gang zu setzen.
Ladungsfristen für Gesellschafterversammlungen sind beim Entwurf der Frist für ein Company Refusal Right im Shareholder Agreement zu berücksichtigen.
Shareholder Refusal Right
Die Gesellschafterversammlung der A-GmbH entscheidet schließlich, das Company Refusal Right nicht auszuüben, da dies den Cashflow der Gesellschaft zu stark belasten würde. Damit sind die Gesellschafter am Zug. Laut SHA dürfen zunächst alle Gesellschafter (auch der Hauptinvestor) ein Kaufangebot machen im Verhältnis ihrer bestehenden Anteile (pro rata). Die Gesellschafter bieten wie folgt:
1. Runde
Gründer 1
Gründer 2
Gründer 3
Hauptinvestor
Nebeninvestor 1
Nebeninvestor 2
Gesamt
Anteil
70.000
8.000
4.000
13.000
4.000
1.000
100.000
Prozente
70%
8%
4%
13%
4%
1%
100%
Ask/Grant
–
–
160
1.040
–
80
1.280
Da in der ersten Runde nur drei der sechs Gesellschafter ihr Vorkaufsrecht ausüben und insbesondere Gründer 1 mit dem Mehrheitsanteil verzichtet, werden nur 1.280 der 8.000 Geschäftsanteile verkauft. Es bleiben 6.720 Anteile übrig - was nun?
Undersubscription Notice
Das SHA hat diesen Fall vorausgesehen: Die A-GmbH informiert die Bieter der ersten Runde (alle übrigen Gesellschafter sind nun nicht mehr berechtigt), dass noch 6.720 Anteile übrig sind, und fordert sie auf mitzuteilen, ob und wie viele Anteile sie kaufen möchten (Undersubscription Notice). In der zweiten Runde dürfen nun alle Bieter der ersten Runde auf alle verbleibenden Anteile bieten, ohne die pro rata-Beschränkung der ersten Runde. Erst wenn die Bieter der zweiten Runde insgesamt mehr Anteile verlangen, als übrig sind, wird laut SHA im Verhältnis der Käufe der ersten Runde verteilt. Die Bieter der ersten Runde bieten nun wie folgt:
1. Runde
Gründer 1
Gründer 2
Gründer 3
Hauptinvestor
Nebeninvestor 1
Nebeninvestor 2
Gesamt
Berechtigung
–
–
12.5% / 840
81.25% / 5.460
–
6.25% / 420
100% / 6.720
Ask
–
–
140
6.720
–
840
7.700
In der zweiten Runde sind die Geschäftsanteile damit überzeichnet: Der Hauptinvestor möchte alle verbleibenden 6.720 Anteile, Gründer 3 möchte weniger, als ihm nach der ersten Runde zustünde, und Nebeninvestor 2 möchte mehr, als ihm zustünde.
Unklarheit der Formulierung des Shareholder Refusal Right, Verhandlungslösung
Klar ist, dass Gründer 3 zunächst die verlangten 140 Anteile erhält, da er weniger verlangt hat, als ihm zustünde. Aber wie sollen die restlichen 6.720 - 140 = 6.580 Geschäftsanteile verteilt werden? Gemäß SHA stünden dem Hauptinvestor und Nebeninvestor 2 insgesamt 5.460 + 420 = 5.880 Geschäftsanteile zu. Dann blieben jedoch 700 Anteile übrig - genau diejenigen, auf die Gründer 3 verzichtet hat.
Die Ersteller des SHA hatten somit einen Fall nicht ausdrücklich geregelt: dass in der zweiten Runde die Bieter teilweise mehr fordern, als ihnen zusteht, und teilweise weniger.
Meines Erachtens wäre die faire Lösung, dass der Hauptinvestor und Nebeninvestor 2 die verbleibenden Anteile im Verhältnis ihrer Anteilskäufe aus der ersten Runde aufteilen. Dies lässt sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung damit begründen, dass das SHA die Kaufverhältnisse der ersten Runde offensichtlich generell als Verteilungsmaßstab heranzieht. Damit wären der Hauptinvestor und Nebeninvestor 2 in der zweiten Runde im Verhältnis 81,25/6,25 beteiligt, d.h. der Hauptinvestor erhielte 6.110 Anteile und Nebeninvestor 2 470 Anteile.
Tatsächlich kommt es anders: Der Hauptinvestor und Nebeninvestor 2 verhandeln die Aufteilung einfach untereinander und einigen sich auf 5.980/680. Damit sind alle Anteile verkauft:
2. Runde
Gründer 1
Gründer 2
Gründer 3
Hauptinvestor
Nebeninvestor 1
Nebeninvestor 2
Gesamt
Berechtigung
–
–
12.5% / 840
81.25% / 5.460
–
6.25% / 420
100% / 6.720
Ask
–
–
140
6.720
–
840
7.700
Pro Rata
–
–
140
6.110
–
470
6.720
Verhandelt
140
5.980
–
600
6.720
Merke:
Die Regelungen im SHA sind häufig nur "Leitplanken" für Verhandlungen. Die Gesellschafter können sich auch auf andere Ergebnisse einigen, was mitunter die sinnvollere Lösung sein kann.
Resultat
Gründer 1
Gründer 2
Gründer 3
Hauptinvestor
Nebeninvestor 1
Nebeninvestor 2
Gesamt
Total Kauf
–
–
300
7.020
–
680
100.000
Total nach Kauf
70% / 70.000
–
4.3% / 4.300
20.02% / 20.020
4% / 4.000
1.68% / 1.680
100% / 100.000
Fazit
Obwohl die Regelungen des SHA zum Right of First Refusal drei Seiten lang waren, konnte das SHA den vorliegenden Fall nicht vollständig erfassen. Soll man daraus nun schließen, dass man solche detaillierten Klauseln besser ganz weglässt und im Einzelfall verhandelt - oder noch detailliertere Regelungen vorsieht?
Meiner Ansicht nach: weder noch. Das SHA hat den Fall weitgehend geregelt und zu einem befriedigenden Ergebnis geführt. Eine verbleibende Lücke hätte notfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden können. Dass sich die Parteien auf eine andere Lösung einigten, spricht nicht gegen das SHA. Das SHA hat seine "Leitplanken"-Funktion durchaus erfüllt.
Das Beispiel zeigt aber, warum Investitionsverträge und Shareholder Agreements immer länger werden, um noch jeden edge case zu regeln. Ob man diese Entwicklung mitmachen muss, ist die eigentliche Frage.
Dr. Martin Franz, M.A. ist Partner bei trustberg und als Rechtsanwalt in Deutschland und Kalifornien zugelassen. Er verfügt über mehr als 15 Jahre Erfahrung als General Counsel in der Technologiebranche und war zudem Gründer und Geschäftsführer eines Tech-Startups. Seine Schwerpunkte liegen im Gesellschaftsrecht und M&A, im IT-, IP- und Medienrecht sowie im Finance. Bei trustberg berät er Investoren, Plattformunternehmen und Unternehmensinhaber bei Buy & Build-Transaktionen, Unternehmenskäufen und Gesellschaftervereinbarungen.
