Maklervertrag: Arten, Zustandekommen und Anspruch auf die Maklercourtage
- Peter S. Przewieslik
- 20. Juli
- 8 Min. Lesezeit
Maklervertrag, Courtageanspruch und rechtliche Fallstricke: Die wesentlichen Grundlagen für Makler, Käufer, Verkäufer und Vermieter.
Der Maklervertrag ist die Grundlage jedes Courtageanspruchs
Ein Maklervertrag wirkt auf den ersten Blick wie eine Nebensächlichkeit im Immobiliengeschäft. Tatsächlich ist er die rechtliche Grundlage für jeden Anspruch auf Maklercourtage – und genau an dieser Grundlage scheitert es in der Praxis erstaunlich häufig.
Ob eine Immobilie verkauft, eine Wohnung vermietet oder eine Pflegeimmobilie in ein Anlageportfolio aufgenommen wird: Sobald ein Makler eingeschaltet ist, stellt sich früher oder später die Frage, ob und in welcher Höhe eine Provision geschuldet ist. Die Antwort hängt nicht allein davon ab, ob der Makler erfolgreich war. Sie hängt zunächst davon ab, ob überhaupt ein rechtswirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist.
Der Zivilgesetzgeber regelt den Maklervertrag in den §§ 652 ff. BGB nur in Grundzügen. Weite Teile des Maklerrechts sind dispositiv und damit der Vertragsgestaltung durch die Parteien zugänglich. Gerade das führt in der Praxis zu Unsicherheiten: Muss der Vertrag schriftlich geschlossen werden? Reicht ein Exposé mit Provisionshinweis? Und wann genau entsteht die Courtage – mit Vertragsschluss oder erst mit Zahlung des Kaufpreises?
Wer diese Fragen kennt, kann Streit über die Maklerprovision von vornherein vermeiden – gleich, ob man selbst als Makler oder als Auftraggeber betroffen ist.
Welche Arten von Maklerverträgen gibt es?
Makler und Auftraggeber haben oftmals unterschiedliche Vorstellungen davon, welchen Tätigkeitsumfang der Makler schuldet und ob er exklusiv beauftragt werden soll. Gerade die Exklusivität wirkt sich unmittelbar auf den Umfang der geschuldeten Tätigkeit aus. Es empfiehlt sich daher, dies im Maklervertrag konkret zu regeln, um spätere Streitpunkte zu vermeiden. Grundsätzlich lassen sich drei Vertragstypen unterscheiden: der einfache Maklervertrag, der Alleinmaklervertrag und der qualifizierte Alleinmaklervertrag.
Einfacher Maklervertrag
Beim einfachen Maklervertrag besteht für den Makler keine Verpflichtung zum Tätigwerden, wenngleich er aufgrund des bestehenden Treueverhältnisses die Interessen seines Auftraggebers zu wahren hat. Er verdient seine Vergütung nur, wenn der angestrebte Hauptvertrag gerade aufgrund seiner Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit zustande kommt. Da keine Tätigkeitspflicht besteht, kann der Auftraggeber während der Vertragslaufzeit weitere Makler einschalten oder den Vertragsabschluss selbst herbeiführen, ohne dass dem Erstmakler dann ein Courtageanspruch zusteht.
Alleinmaklervertrag
Beim Alleinmaklervertrag räumt der Auftraggeber dem Makler während der Vertragslaufzeit das alleinige Nachweis- und/oder Vermittlungsrecht ein und verzichtet insoweit auf die Einschaltung weiterer Makler. Im Gegenzug wird der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und kann sich davon nicht einseitig lösen. Das Recht des Auftraggebers, selbst zum Vertragsabschluss zu gelangen, bleibt grundsätzlich unberührt.
Qualifizierter Alleinmaklervertrag
Der qualifizierte Alleinmaklervertrag ist für den Auftraggeber noch restriktiver: Ihm ist auch untersagt, selbst tätig zu werden, und er muss Interessenten, die an ihn herantreten, an den Makler verweisen. Selbst wenn der Makler in einem konkreten Fall keine eigene Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbracht hat, steht ihm ein Provisionsanspruch zu. Eine solche Vertragskonstruktion kann nur individualvertraglich, nicht aber in einem Formularvertrag vereinbart werden.
Wie kommt ein rechtswirksamer Maklervertrag zustande?
Grundvoraussetzung für jeden Courtageanspruch ist der rechtswirksame Abschluss eines Maklervertrages. Gerade dieser Punkt wird in der Praxis oft nicht hinreichend beachtet und führt mitunter zum Verlust des Zahlungsanspruchs, obwohl das eigentliche Hauptgeschäft zustande gekommen ist. Aufgrund der im BGB verankerten Vertragsfreiheit können Verträge grundsätzlich formlos geschlossen werden, soweit keine besondere Form zwingend vorgeschrieben ist. Der Maklervertrag bedarf daher grundsätzlich keiner besonderen Form und kann auch mündlich abgeschlossen werden – aus Beweislastgründen ist dies gleichwohl nicht zu empfehlen.
Textform bei Wohnungen und Einfamilienhäusern (§ 656a BGB)
Von der Formfreiheit gibt es wichtige Ausnahmen. Hat der Maklervertrag den Nachweis oder die Vermittlung eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus zum Gegenstand, bedarf er gemäß § 656a BGB der Textform. Wird die Textform nicht eingehalten, ist der Maklervertrag gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig, und der Makler kann keine Courtage verlangen. Auch Verträge über die Vermittlung von Wohnraummietverträgen müssen nach § 2 Absatz 1 Satz 2 WoVermRG mindestens in Textform geschlossen werden. Bei einem gebündelten Erwerb mehrerer Einheiten, etwa durch Investoren im Pflegeimmobilienbereich, findet § 656a BGB dagegen keine Anwendung.
Mündlicher oder schriftlicher Vertragsschluss
Damit ein Maklervertrag – schriftlich oder mündlich – wirksam zustande kommt, müssen sich die Parteien über die sogenannten Essentialia negotii einigen: die genaue Bezeichnung des Maklers und seines Vertragspartners, die präzise Beschreibung des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Objekts sowie regelmäßig die Provisionshöhe. § 653 BGB erleichtert dies insofern, als ein Maklerlohn als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Maklerleistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist – der Vertragsschluss selbst wird dadurch aber nicht fingiert.
Konkludenter Vertragsschluss durch Exposé und Provisionshinweis
In der Praxis geht der Erstkontakt meist vom Makler aus, etwa durch ein Exposé mit Objekt- und Kontaktdaten. Allein die Nutzung dieser Informationen begründet noch keinen entgeltpflichtigen Maklervertrag: Wer sich an einen werbend auftretenden Makler wendet, muss nicht davon ausgehen, selbst eine Provision zu schulden. Anders liegt der Fall, wenn der Makler unmissverständlich – etwa durch ein ausdrückliches Provisionsverlangen im Exposé – auf eine im Erfolgsfall zu zahlende Käuferprovision hinweist. Nimmt der Interessent die Dienste des Maklers in Kenntnis dieses Hinweises in Anspruch, kommt der Maklervertrag regelmäßig konkludent zustande. Ein bloßer, abstrakter Verweis auf AGB oder eine allgemeine Provisionspflicht genügt hierfür nicht. Bei Verträgen, die dem Textformerfordernis unterliegen, scheidet ein konkludenter Vertragsschluss ohnehin aus.
Laufzeit und Beendigung des Maklervertrags
Der einfache Maklervertrag wird üblicherweise auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann von beiden Seiten jederzeit fristlos gekündigt werden; der Auftraggeber kann sich einer bereits verdienten Provisionspflicht dadurch aber nicht entziehen. Alleinmaklerverträge und qualifizierte Alleinmaklerverträge werden dagegen regelmäßig befristet vereinbart. Eine Bindungsfrist von sechs Monaten mit automatischer Verlängerung um jeweils drei Monate gilt jedenfalls beim einfachen Alleinauftrag im Regelfall als unproblematisch, da der Auftraggeber weiterhin selbst tätig werden oder – nach Fristablauf – weitere Makler einbinden kann. Wegen des höchstpersönlichen Charakters der Maklerleistung endet der Vertrag zudem automatisch mit dem Tod des Maklers.
Provisionshöhe: Vertragsfreiheit und ihre gesetzlichen Grenzen
Innerhalb der Grenzen von Gesetz und guten Sitten können die Parteien die Höhe der Maklercourtage grundsätzlich frei vereinbaren. Bei Kaufverträgen über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus gelten jedoch die zwingenden Sonderregelungen der §§ 656c und 656d BGB: Verlangt der Makler von beiden Kaufvertragsparteien einen Maklerlohn, muss dieser in gleicher Höhe vereinbart werden. Hat nur eine Partei einen Maklervertrag geschlossen, darf sie höchstens die Hälfte ihrer eigenen Provisionsverpflichtung auf die andere, als Verbraucher handelnde Partei abwälzen – und der Anspruch gegen diese wird erst fällig, wenn die vertragschließende Partei ihre eigene Provision nachweislich bezahlt hat.
Bei der Wohnungsvermittlung gilt zusätzlich das sogenannte Bestellerprinzip nach § 2 Absatz 1a WoVermRG: Der Wohnungsvermittler darf vom Wohnungssuchenden grundsätzlich kein Entgelt verlangen, es sei denn, er wurde ausschließlich von diesem mit der Suche beauftragt. Die Provisionshöhe ist zudem nach § 3 Absatz 2 WoVermRG auf höchstens zwei Monatsmieten zuzüglich Umsatzsteuer gedeckelt. Diese Regelungen sind zwingend und einer abweichenden Parteivereinbarung nicht zugänglich.
Wann entsteht und wann ist die Maklercourtage fällig?
Zwischen Entstehung und Fälligkeit der Courtage ist zu unterscheiden, auch wenn diese Differenzierung in der Praxis oft unterbleibt. Die Courtage entsteht gemäß § 652 Absatz 1 Satz 1 BGB mit Abschluss des rechtsgültigen Hauptvertrages. Ist kein Fälligkeitszeitpunkt vereinbart, kann der Makler die Zahlung nach § 271 BGB sofort verlangen. In der Praxis finden sich jedoch häufig Klauseln, die die Fälligkeit hinausschieben – etwa an die Kaufpreiszahlung koppeln. Ob eine solche Klausel nur die Fälligkeit verschiebt oder bereits die Entstehung des Anspruchs betrifft, ist im Einzelfall auszulegen und kann etwa bei einem späteren Rücktritt vom Kaufvertrag entscheidend sein. Bei Verträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser ist zudem die Fälligkeitsregelung des § 656d BGB zu beachten, wonach der Anspruch gegen die nicht vertragschließende Partei erst entsteht, wenn die andere Partei ihre eigene Provision nachweislich gezahlt hat.
Wann ist die Provisionsvereinbarung unwirksam? Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB
Ein Maklervertrag kann aus den allgemeinen Gründen des BGB unwirksam sein, etwa mangels Geschäftsfähigkeit oder wegen wirksamer Anfechtung. Praktisch bedeutsamer ist die Sittenwidrigkeit der vereinbarten Provision nach § 138 BGB. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Provisionshöhe und Maklerleistung – etwa wenn die Provision deutlich über der marktüblichen Spanne von 3 bis 5 % des Kaufpreises liegt – legt eine verwerfliche Gesinnung des Maklers nahe und kann in Kombination mit weiteren Umständen, etwa der Ausnutzung einer Zwangslage, zur Nichtigkeit der gesamten Provisionsvereinbarung führen. Provisionsforderungen ab etwa 10 % dürften sich in aller Regel als problematisch erweisen. Die Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung zieht gemäß § 139 BGB regelmäßig die Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrages nach sich.
Die häufigsten Fehlerquellen beim Maklervertrag
Vertragsstrafen, Bindungsentgelte und Reservierungsgebühren ohne notarielle Beurkundung
Eine beliebte Fehlerquelle ist die formlose Vereinbarung einer Zahlungspflicht des Kunden für den Fall, dass er den nachgewiesenen Hauptvertrag nicht abschließt – etwa als „Bindungsentgelt“, „Reservierungsgebühr“ oder erfolgsunabhängige Zahlungsverpflichtung. Da Grundstückskaufverträge und Verträge über Geschäftsanteile der notariellen Beurkundung bedürfen, erstreckt sich dieser Formzwang nach der Rechtsprechung analog auf Maklervereinbarungen, die einen wirtschaftlichen Erwerbszwang begründen. Unschädlich sind regelmäßig nur Beträge bis etwa 10 % der üblichen Maklerprovision. Wird die notarielle Form nicht gewahrt, ist die Vereinbarung gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.
Fehlende Textform beim Nachweis- oder Vermittlungsvertrag
Wird bei einem Kaufvertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus die nach § 656a BGB zwingende Textform übersehen, ist der gesamte Maklervertrag nichtig – unabhängig davon, ob der Hauptvertrag später erfolgreich zustande kommt.
Unklare Provisionsvereinbarungen und pauschale AGB-Verweise
Verweist der Makler in seinen Unterlagen nur pauschal auf eine allgemeine Provisionspflicht oder seine AGB, reicht dies für einen konkludenten Vertragsschluss regelmäßig nicht aus und ist zudem im Hinblick auf §§ 307, 308 BGB rechtlich angreifbar.
Doppeltätigkeit ohne Offenlegung
Wird der Makler entgegen einer vertraglichen Regelung oder unter Verletzung seiner Neutralitätspflicht auch für die Gegenseite tätig, kann der Provisionsanspruch nach § 654 BGB vollständig entfallen. Eine erlaubte Doppeltätigkeit setzt regelmäßig voraus, dass der Makler sie gegenüber beiden Parteien offenlegt und sich strikt neutral verhält.
Verstoß gegen das Bestellerprinzip bei der Wohnungsvermittlung
Fordert der Wohnungsvermittler entgegen § 2 Absatz 1a WoVermRG eine Provision vom Wohnungssuchenden, obwohl er nicht ausschließlich von diesem beauftragt wurde, oder überschreitet er die Deckelung von zwei Monatsmieten, ist die Vereinbarung unwirksam.
Fazit
Der Courtageanspruch eines Maklers steht und fällt mit dem rechtswirksamen Zustandekommen des Maklervertrages. Wer als Makler tätig ist, sollte deshalb frühzeitig festlegen, welche Vertragsart – einfacher Maklervertrag, Alleinauftrag oder qualifizierter Alleinauftrag – zum Geschäft passt, die erforderliche Form beachten und Provisionsvereinbarungen so klar formulieren, dass sie einer gerichtlichen Prüfung standhalten. Auftraggeber wiederum sollten wissen, wann sie überhaupt zur Zahlung verpflichtet sind und wo die gesetzlichen Grenzen der Provisionsgestaltung liegen. Gerade bei Wohnimmobilien, Pflegeimmobilien und größeren Portfoliotransaktionen zahlt sich eine saubere vertragliche Grundlage für beide Seiten aus.
trustberg begleitet Makler, Käufer, Verkäufer, Vermieter, Bauträger und Immobilienunternehmen bei Maklerverträgen, Courtagestreitigkeiten, Immobilientransaktionen und Investments in Wohn- und Pflegeimmobilien.
Häufige Fragen zum Maklervertrag
Muss ein Maklervertrag schriftlich abgeschlossen werden?
Grundsätzlich nicht: Der Maklervertrag ist formfrei und kann auch mündlich geschlossen werden. Eine Ausnahme gilt insbesondere beim Nachweis oder der Vermittlung eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus – hier schreibt § 656a BGB die Textform zwingend vor. Aus Beweisgründen empfiehlt sich in jedem Fall die Schriftform.
Was ist der Unterschied zwischen einfachem Maklervertrag und Alleinauftrag?
Beim einfachen Maklervertrag darf der Auftraggeber jederzeit weitere Makler einschalten oder selbst tätig werden. Beim Alleinauftrag verzichtet er darauf, weitere Makler zu beauftragen; beim qualifizierten Alleinauftrag darf er nicht einmal selbst tätig werden und muss Interessenten an den Makler verweisen.
Wann entsteht der Anspruch auf die Maklercourtage?
Die Courtage entsteht grundsätzlich mit Abschluss des rechtsgültigen Hauptvertrages (§ 652 Absatz 1 Satz 1 BGB). Vertraglich kann die Fälligkeit hinausgeschoben werden, etwa an die Zahlung des Kaufpreises.
Kann der Courtageanspruch nachträglich entfallen?
Ja. Wird der Makler unter Verstoß gegen den Vertrag oder seine Neutralitätspflicht auch für die Gegenseite tätig, entfällt der Provisionsanspruch nach § 654 BGB. Eine erlaubte und offengelegte Doppeltätigkeit ist davon zu unterscheiden.
Darf der Makler eine Reservierungsgebühr oder ein Bindungsentgelt verlangen?
Nur sehr eingeschränkt. Formlose Zahlungspflichten für den Fall des Nichterwerbs unterliegen häufig – analog zum Beurkundungserfordernis bei Grundstückskaufverträgen – der notariellen Form. Ohne notarielle Beurkundung sind regelmäßig nur geringfügige Beträge bis etwa 10 % der üblichen Provision unbedenklich.
Wie hoch darf die Maklerprovision beim Verkauf einer Wohnung sein?
Es gibt keine gesetzliche Obergrenze, üblich sind 3 bis 5 % des Kaufpreises. Provisionen ab etwa 10 % können wegen eines auffälligen Missverhältnisses zur Maklerleistung als sittenwidrig nach § 138 BGB unwirksam sein. Zusätzlich sind bei Wohnungen und Einfamilienhäusern die Halbteilungsregeln der §§ 656c, 656d BGB zu beachten.
Peter S. Przewieslik ist Rechtsanwalt, Partner der Kanzlei trustberg und General Counsel der Fondara Immobilien AG. Er ist zudem Dozent für Immobilienrecht an der Hochschule Fresenius, Hamburg, und berät Makler, Investoren, Bauträger und Immobilienunternehmen bei Maklerverträgen, Immobilientransaktionen und Investments in Pflegeimmobilien.
Dieses Essential beschäftigt sich mit den Grundlagen des Erbbaurechtes, seiner Entstehung, den wesentlichen Inhalten eines Erbbaurechtsvertrages sowie dessen Beendigung. Es zeigt unter anderem auf, welche grundlegenden Rechte und Pflichten Erbbaurechtsgeber sowie Erbbaurechtsnehmern obliegen, wie Rechte des Erbbaurechtsgebers und Grundstückseigentümers vor dem Hintergrund des Zwangsversteigerungsgesetzes gegebenenfalls abgesichert werden können und was die Parteien bei Auslaufen des Erbbaurechtsvertrages in Hinblick auf die Rückgabe der Immobilie sowie etwaiger Entschädigungszahlungen zu beachten haben.
